邦信阳中建中汇合伙人陈午雄律师撰写的社情民意得到市领导批示并获得上海市司法局答复
近日，本所合伙人陈午雄律师反映的“关于警惕‘黑律师’干扰司法秩序、危害社会稳定”的社情民意信息，由市委政法委书记陈寅批示，经市政协采用并转送，市高院、市司法局、市律协共同办理。2018年4月18日，上海市司法局对此进行答复并给出答复意见。
在代理诉讼过程中，存在着大量的不具备律师执业资格而非法揽讼，即“黑律师”风险代理现象，严重扰乱正常的法律代理秩序，损害当事人的合法利益。陈律师认为，非法的公民代理现象频存，一是由于立法对公民代理诉讼制度规定的具体内容不明确；二是由于法院对公民代理情况多为形式审查。
为此，陈律师针对公民代理诉讼制度在代理环节存在的问题提出了应对措施及建议。
答复意见认为，陈律师的建议对规范民事诉讼中公民代理制度提供了很好的思路，可以进一步优化法律服务市场，提高司法资源的有效利用率，具有一定的针对性、前瞻性和可操作性。
警惕“黑律师”干扰司法秩序、危害社会稳定
公民代理诉讼本是我国重要的法律服务制度，该制度体现了当事人自愿原则，其存在缓解了我国律师与法律援助的不足，减轻了当事人的负担，有利于社会矛盾的化解。但是实践中，公民代理的乱象频出，在经济利益的驱动下，个人冒充当事人（单位）工作人员代理案件的情形时有发生且方式越来越隐蔽，而法院在工作人员代理的案件中对工作人员的身份多是采用形式审查，许多冒充的情况难以发现，给了非法的公民代理可乘之机，这些非法的公民代理人利用法律的漏洞，钻法律的空子，从事非法民事公民代理活动，他们挑讼、架讼、包打官司甚至无理取闹，他们的行为损害了当事人的合法利益，严重干扰了法院的司法秩序，冲击着正规的法律服务市场，危害社会稳定。对此，必须加以警惕。
近日，笔者在上海某区法院开庭时，某诉讼代理人自称是当事人的工作人员，笔者注意到该代理人在庭审过程中表现非常老练，用语也略显偏激，不像是一般代公司应诉的工作人员，且该代理人先是自称“法律顾问”，后在法官的追问下又改口称自己为“公司法务”。因此，笔者怀疑该代理人是假冒工作人员代理诉讼的非法公民代理人（“黑律师”）。庭审结束后，笔者检索了上海近年的裁判文书，果然发现该代理人曾以不同公司的工作人员身份代理了数十起不同的诉讼案件，其中光是代理某装潢公司的诉讼就有多起案件，俨然已成一个以非法代理为业的“讼棍”。籍由此次庭审所见，笔者再回顾多年的诉讼经历并向身边的律师同行了解，深感这种非法现象绝非一时一事的孤例。
我国《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”该条第二款第二项列举了“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼代理人；”这条规定就是我们通常所说“公民代理”的主要法律依据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对公民代理作了进一步的规定，其中第八十六条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人”；同时又对公民代理需要提交的证明材料作了说明，在第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料……”。根据该司法解释，工作人员作为诉讼代理人的，应当向法院证明其与当事人存在合法的劳动关系，但是对于“合法劳动人事关系的证明材料”具体内容却没有说明，这就给具体的司法实践操作留了下漏洞。
实践中，由于法规具体内容的不足，加上通常只是形式审查难免被掩盖真相以及缺乏有效的制约手段和措施，各地各级法院对于公民代理身份核实的执行情况并不统一，审案的法官往往只是要求出示当事人的授权委托书和劳动合同即可，这就给了非法公民代理可乘之机。
根据法律的要求，与当事人之间存在真实、持续的合法劳动人事关系是公民作为“当事人的工作人员”参与诉讼的基本前提。关键的问题是，仅以“劳动合同”是不是就能确定合法劳动人事法律关系的存在与否呢？社会现实情况告诉我们，这是远远不能够的，因为有许多“劳动合同”其签订目的并不是为了建立真实的劳动人事关系。例如，个人为缴纳社会保险而与用人单位协商订立劳动合同，为增加缴纳住房公积金的年限而订立劳动合同，为“挂靠”而订立劳动合同等等，各种目的不同的劳动合同非常普遍。针对这一问题，2015年12月23日最高人民法院曾发布《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）（征求意见稿）》，其第六十二条载明：“以当事人的工作人员身份出庭的代理人，至少应当提交以下证据之一以证明其身份：（1）缴纳社保记录凭证；（2）领取工资凭证；（3）其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据。”虽然会议纪要并不是正式的法律法规，而且本身内容也只是征求意见稿，并没有实际的约束力，但是可以看出最高院对员工代理情形的审查倾向。类似的，上海法院对员工代理也有相应的规定，上海市高级人民法院《关于公民代理和离婚案件分案审理问题的解答》（《民事法律适用问答》2013年第3期）第一条就是关于公民代理的范围问题，其中第二款规定：“当事人的工作人员，是指当事人为单位的，与其具有劳动、人事关系的人员；也包括与当事人具有投资控股关系的公司（如母子公司、集团企业）的工作人员。代理人需向法院提交劳动合同、人事合同及社保记录等能证明其与当事人存在劳动关系或人事关系的证明；若代理人为与当事人具有投资控股关系的公司中的工作人员，还需提交工商登记资料以证明代理人所在公司与当事人的投资关系等。”但是，由于这些文件的效力层级不够，实际的审案过程中对由工作人员担任代理人的资格审查还是宽严不一，随意性较大，并没能切实堵住防范“黑律师”的漏洞。
为此，笔者建议：
一、从立法上抓紧完善，针对各种社会上的现实情况，将审查“合法劳动人事法律关系是否真实存在”的要求和标准具体明确，尤其是对基于其他目的而签订 “名义劳动合同”的甄别标准和相应的法律措施必须规定清楚。从《民事诉讼法》的规定可以看出，对公民代理的审查主体是人民法院，所以建议在立法上必须针对各种实际情况作出明确的具体规定，由审理案件的法官直接对照执行，对于可能存在虚构劳动关系的公民代理情况，可以要求其依法提供足以证明劳动关系真实存在的材料，如代理人只是提供了单位工作人员的证明，可以进一步要求其提供劳动合同、单位为其缴纳社会保险的证明和工资支付记录等等，对于当事人拒不提供证明材料的，法庭可以认定该代理人不具有代理资格。
二、注重发挥案件当事各方及其律师的依法质疑、调查和抗辩作用，防范“黑律师”钻空子。主持庭审的法官应注意和重视相对方当事人和律师对公民代理人出庭资格的不同意见，通过相对方这些不同意见的角度加强对公民代理人资格的审查和分辨，必要时还可依靠相对方律师的介入调查，来有效地查明实情、辨明真伪。
三、可以建立法院及司法行政机关对公民代理人的登记备案制度。公民代理人在代理前，须到法院进行登记备案，将代理人的姓名、职业及劳动隶属关系等基本情况进行登记备案，法院将备案信息同步到司法行政机关，据此建立员工代理登记备案检索监督系统，如果发现有的代理人在不同地区、不同案件中多次重复出现，司法行政机关可进行个案调查和相应处理，并将情况通报给人民法院，建立联动机制。
答复意见